De aansprakelijkheidsstelling; afwegingen van de ontvanger

Zowel bij tijdige als niet tijdige melding kan er sprake zijn van een aansprakelijkheidsstelling door de ontvanger. Bij een tijdige melding wordt het voor de ontvanger moeilijk om de aansprakelijkheidsstelling ook daadwerkelijk te realiseren. De ontvanger moet in dat geval bewijzen, aantonen dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de drie jaren voorafgaand aan de melding. En dat het niet betalen van de belasting het gevolg is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Door de zware bewijslast voor de ontvanger zal deze hier niet gauw in slagen. Er moet worden gedacht aan fraudegevallen, een onbehoorlijke taak vervulling en wanbestuur. Een onbehoorlijke taakvervulling wordt niet zomaar als bewezen gezien. Het moet tussen “kennelijk evident” zijn dat dit het geval is. Verkeerde beslissingen nemen, fouten maken en dergelijke valt daar niet onder. Een twijfel geval is bijvoorbeeld als een ondernemer contracten afsluit in de wetenschap dat hier nooit voor kan worden betaald. Een niet tijdig gedeponeerde jaarrekening kan ook een aanwijzing zijn. Een goede omschrijving is misschien het uitgangspunt dat als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden op dezelfde manier zou hebben gehandeld er sprake kan zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Het is daarom voor de ontvanger makkelijker om een ondernemer aansprakelijk te stellen als deze niet tijdig heeft gemeld. Hierdoor ontstaat de vreemde situatie dat de ontvanger een ondernemer waarvan hij vermoed dat deze bijvoorbeeld gefraudeerd heeft, maar dit niet kan bewijzen door de zware bewijslast, laat lopen. Terwijl hij een ondernemer, waarvan de ontvanger weet dat deze zich altijd keurig heeft gedragen, wel aansprakelijk stelt. Het verschil is het wel of niet tijdig melden. Tot op heden is het standpunt dat het niet melden op zich zelf staat. En dat de sanctie die daaruit voortvloeit los staat van het wel of niet daadwerkelijk aansprakelijk zijn voor de schulden.

De ontvanger zal, nadat besloten is tot aansprakelijkheidsstelling een aangetekende brief sturen naar de ondernemer waarin hij mededeelt, dat over zal worden gegaan tot aansprakelijkheidsstelling. De ondernemer wordt in de gelegenheid gesteld om zich te verweren binnen de gestelde termijn. De ondernemer moet tijdig reageren, maar kan volstaan met de mededeling dat hij bezwaar maakt en later zal motiveren. Volledig motiveren van het bezwaar binnen de termijn kan natuurlijk ook. Hiervoor is al aangegeven dat een motivatie op een voor ieder gevoelsmatige logische gronden vaak juist leidt tot het doorzetten van de aansprakelijkheidsstelling.

Wie worden er aansprakelijk gesteld?

Een veel voorkomend misverstand is dat bestuurders van een rechtspersoon denken dat zij niet aansprakelijk kunnen worden gesteld omdat ze niet de persoon zijn die verantwoordelijk is voor het reilen en zeilen van de rechtspersoon (bijvoorbeeld de BV). De gedachtegang en de redenatie hierachter is logisch en verklaarbaar. Je kunt immers iemand die niet verantwoordelijk is voor de ontstane situatie, er toch voor verantwoordelijk stellen. Dat is niet zo. De ontvanger zal een ieder aansprakelijk stellen waarvan hij/zij denkt dat een deel of het geheel van de schuld op hem/haar kan worden verhaald. Van belang voor de ontvanger is of er tijdig wordt gemeld (daarover later meer). De schuldvraag speelt geen doorslaggevende rol. De formele, feitelijke en gewezen bestuurders kunnen aansprakelijk worden gesteld. De formele bestuurder kan aan de hand van de inschrijving bij de Kamer van Koophandel vast worden gesteld en door het raadplegen van de statuten. De feitelijke bestuurder is de bestuurder die misschien niet in de Kamer van Koophandel staat, maar die het bedrijf (mede) bestuurt. Dus ook als een beperkte taak is, kan de conclusie getrokken worden dat sprake is van een feitelijke bestuurder of mede beleidsbepaler. Ook een gewezen bestuurder kan aansprakelijk worden gesteld voor de periode waarin hij/zij feitelijk en/of formeel bestuurder is geweest en gedurende welke periode de schulden zijn ontstaan. Voor de gewezen bestuurder is het vaak een onaangename verrassing uit een periode die hij dacht afgesloten te hebben. Gewezen bestuurders denken vaak dat zij door de decharge in de Algemene vergadering van Aandeelhouders niet meer aansprakelijk kunnen worden gesteld voor schulden. Dit werkt alleen intern en niet richting de belastingdienst.

Omdat het gaat om vaak forse bedragen en het met veel moeite opgebouwde vermogen in privé deels of geheel verloren gaat, wordt dit als zeer onrechtvaardig ervaren. Helaas is door de manier waarop de bestuurdersaansprakelijkheid vorm is gegeven het niet of nauwelijks mogelijk om dit te voorkomen. Het is zelfs vaak zo dat juist de redenen die worden aangevoerd om aan te tonen dat men er als bestuurder niets aan kon doen, de reden zijn die leiden tot de aansprakelijkheid. De ontvanger heeft een zekere ruimte om een bestuurder waarvan hij/zij overtuigd is dat er geen sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid te ontzien, ook al is er een grote kans van slagen om diegene aansprakelijk te stellen.

 

Zoals hiervoor al aangegeven kan de melding op verschillende tijdstippen worden gedaan, onder andere op het moment van het indienen van de aangifte. Een ondernemer kan in de veronderstelling zijn, dat hoe eerder de betalingsonmacht wordt gemeld, hoe beter dat is. En dat dit richting de belastingdienst de correcte manier van handelen is. Immers hoe sneller de ontvanger op de hoogte is van de problemen, des te beter. Dat is niet het geval. Als te vroeg wordt gemeld en er op het moment van de melding geen betalingsonmacht is, is het een vroegtijdige melding en niet rechtsgeldig. De ontvanger hoeft niet mede te delen dat dit geen correcte melding is. Alleen door het uitblijven van de bevestiging kan duidelijk worden dat geen correcte melding heeft plaatsgevonden. Het hangt dan weer van de ontvanger af, in hoeverre deze zich verantwoordelijk voelt en aan de ondernemer meedeelt dat deze beter opnieuw kan melden.

Soms wordt door de ondernemer als reden voor het niet tijdig melden de onbekendheid met de meldingsplicht genoemd. Het niet bekend zijn met de meldingsplicht is geen grond voor disculpatie ofwel een geldige reden op grond waarvan er geen sprake kan zijn van aansprakelijkheid. Ook het feit dat de adviseur of bijvoorbeeld de controller verzuimd heeft om de betalingsachterstand te melden is geen grond voor disculpatie.

Voor ondernemingen is de BV een veel voorkomende rechtsvorm. Een van de redenen om het bedrijf in een BV uit te oefenen is de bescherming die de besloten vennootschap biedt aan het privé vermogen van de ondernemer. Veel ondernemers denken dan ook dat zij, in het geval van een faillissement, niet in privé kunnen worden aangesproken tenzij er sprake is van wanbeleid. Een weldenkend ondernemer beseft dat als hij/zij door bijvoorbeeld hoge privé opnamen het bedrijf ten gronde richt, dit als wanbeleid kan worden aangemerkt. Dit is inderdaad het geval als het gaat om andere crediteuren dan de belastingdienst. De belastingdienst heeft namelijk de mogelijkheid om de belastingschuld in privé te incasseren ook al is er geen sprake van wanbeleid. Zij heeft daarvoor een eenvoudig middel ter beschikking; de melding van betalingsonmacht. Als geen tijdige melding wordt gedaan, doet het aspect van wanbeleid er niet (veel) meer toe. Het simpele feit dat niet op tijd is gemeld, leidt tot potentiële aansprakelijkheid in privé. Dit druist in tegen elk rechtsvaardigheidsgevoel omdat een ondernemer die ter goede trouw is toch wordt aangesproken in privé. Dit probleem is bekend, maar heeft tot en met heden, niet geleid tot aanpassingen of verzachting van het beleid.

In het eerste deel van dit blog wordt ingegaan op de wijze en het tijdstip van de melding van betalingsonmacht

Melding betalingsonmacht

Om aansprakelijkheid in privé te voorkomen is het cruciaal, dat tijdig aan de ontvanger wordt gemeld dat niet betaald kan worden. Deze melding van betalingsonmacht moet binnen twee weken na het ontstaan van de schuld worden gedaan bij de ontvanger.

De wijze waarop gemeld wordt, is aan regels gebonden. De melding moet allereerst schriftelijk gebeuren. Waarbij gelijk al de vraag kan worden gesteld wat schriftelijk precies inhoud. Aangenomen kan worden dat een e-mail (met ontvangstbevestiging) of een brief (aangetekend verzenden) voldoende is. Het kan ook zonder, maar dan wordt er risico gelopen.

In de praktijk wordt gewerkt met de naheffingsaanslag die volgt als er niet wordt betaald, nadat er aangifte voor de btw of loonbelasting is gedaan. De termijn van twee weken loopt dan vanaf het moment van het opleggen van de aanslag. Melding kan ook worden gedaan op het moment van de aangifte, maar dat kan verkeerd uitpakken (zie hierna).

Er kan niet worden volstaan met een simpel briefje. De brief moet de aanslagen vermelden waarom het gaat, de achtergrond en de oorzaak van de betalingsonmacht. Als aan al deze voorwaarden is voldaan is er nog geen zekerheid dat er sprake is van een juiste en tijdige melding. Er is pas zekerheid op het moment dat de ontvanger een bericht stuurt waarin wordt bevestigd dat er sprake is van tijdige melding van betalingsonmacht. Vanaf dit moment is er de zekerheid dat het voor de ontvanger niet eenvoudig is om via het privévermogen op de ondernemer te verhalen. Met de bevestiging zal de ontvanger een formulier meesturen waarin informatie wordt gevraagd. Het is belangrijk om dit formulier zo compleet mogelijk in te vullen en op tijd terug te sturen. De ontvanger zal als er geen informatie wordt ontvangen geen uitstel van betaling geven.

Opnieuw melden van betalingsonmacht

Als de ondernemer zich aan de betalingsregeling met de ontvanger kan houden, dan zal de ontvanger na ontvangst van de laatste betaling een bericht sturen aan de ondernemer waarin hij aan geeft dat de schuld is afgelost. Dit bericht kan een vervelend gevolg hebben, omdat bij het opnieuw ontstaan van betalingsonmacht dit opnieuw en op tijd moet worden gemeld. Als dit niet wordt gedaan, is er niet op tijd gemeld met alle gevolgen van dien. Ook als er geen bericht is ontvangen en de schuld is afgelost, moet er worden gemeld. Door het schrijven van een brief is de positie van de ontvanger bij discussies over tijdige melding zeer sterk.

Als de oude schulden nog niet volledig zijn voldaan, dan hoeft er geen nieuwe melding worden gedaan. De ontvanger wordt dan geacht te weten dat er nog steeds sprake is van betalingsonmacht.

Discussies over tijdige melding

Juist in die situaties waarin er financiële problemen zijn, is de kans aanwezig dat niet op tijd gemeld wordt omdat ook andere zaken de aandacht van de ondernemer vragen. De consequenties van het niet melden van betalingsonmacht zijn groot. De ontvanger zal de belasting dan in privé gaan incasseren. De positie van de ondernemer is door het niet melden zwak en de kans dat de ontvanger slaagt in het verhalen op het privévermogen is groot. Er is een beperkte ruimte om op een andere manier aan te tonen dat sprake is geweest van tijdige melding. Het hangt dan toch vaak af van de welwillendheid van de ontvanger hoe hij hiermee om gaat. De meeste ontvangers zullen uitgaan van een tijdige melding als er enigszins kan worden aangetoond dat er een melding is geweest. Als de ontvanger niet mee wil werken, moet dit alsnog in een procedure tegen de belastingdienst worden aangetoond.

Voorbeelden van bewijs van meldingen zijn; gesprekken bij de ontvanger, correspondentie waarin het probleem van betalingsonmacht wordt besproken maar niet expliciet wordt gemeld en telefoongesprekken.

Het staat de ontvanger niet helemaal vrij om deze bewijzen zomaar naast zich neer te leggen. Hij moet hier de nodige aandacht aan besteden. Daarnaast is de ontvanger verplicht om als duidelijk wordt, dat er sprake is van (vermoedelijke) betalingsonmacht, dit aan te geven aan de ondernemer. En toe te lichten hoe de melding moet worden gedaan.

 

24 sep 2014
september 24, 2014

Familieopvolging

0 reacties

Een gratis gesprek met één van de professionals  van Familieopvolging over generatiewisseling in uw familiebedrijf

Hoe geeft u inhoud aan de opvolging terwijl u als familie nog niet op één lijn zit?

Gesprekken aan de familietafel zijn er voor om met elkaar in een goede sfeer, op een openhartige wijze en zonder al te veel gedoe te praten over onderwerpen die zowel de onderneming als de familie raken.

Wilt u eens met elkaar ervaren hoe een gesprek aan de familietafel op zo’n manier plaats kan vinden, dan kunt u zich aanmelden voor een gratis gesprek van 2 uur aan uw familietafel met één van onze professionals.

Gespreksdatum: Tussen 20 en 24 oktober 2014 tussen 09.00 uur en 21.00 uur

Aanmelden: Via http://familieopvolging.nl/familieopvolging/een-gratis-gesprek/

Familieopvolging werkt samen met bedrijfsfamilies aan een succesvolle overdracht van eigendom, zeggenschap en leiderschap. Daarbij worden de families in staat gesteld de continuïteit van hun bedrijf te waarborgen en tegelijkertijd de familieverhoudingen te versterken.

Waarom Familieopvolging

  • Opvolgers en overdragers krijgen ieder een eigen coach
  • De kwaliteit van de onderlinge relaties tussen alle betrokkenen zal verbeteren
  • De continuïteit van de onderneming blijft voorop staan
  • Rollen en verantwoordelijkheden worden helder gemaakt en spelregels worden afgesproken
  • Onze aanpak geeft inhoud en structuur aan het opvolgingsproces

Daar waar het bedrijf en de familie elkaar raken, is de plek waar wij het liefst werken.